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对互联网平台进行“行政指导”的三重深意

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  文 | 《财经》E法 樊瑞

  三部门通过行政指导这一柔性的方式,对互联网平台企业提出合规经营的要求,要求进行自查同时限期整改,体现出对互联网治理方式的微妙转变。

  4月14日,市场监管总局公开发布12家互联网平台企业提交的《依法合规经营承诺》,其中包括、、美团、奇虎360、微店、字节跳动、叮咚买菜、、小红书、苏宁易购和等。

  市场监管总局称,将在三天内集中公布34家互联网平台企业,并邀请各界予以监督。

  就在前一天,市场监管总局会同中央网信办、税务总局召开互联网平台企业行政指导会。针对平台经济领域存在的强迫实施“二选一”等突出问题,提出“五个严防”“五个确保”,明确要求各互联网平台企业在一个月内全面自检自查,逐项彻底整改。“向社会公开《依法合规经营承诺》”也是行政指导会的明确要求。

  专家分析,近期监管部门的举措显示对平台经济进行规范治理、加强监管的决心。通过行政指导这一柔性的方式,对企业提出合规经营的要求,要求进行自查同时限期整改,也体现对互联网治理方式的微妙转变。

  行政指导意义何在?

  市场监管总局通报称,行政指导会贯彻落实中央经济工作会议和中央财经委员会第九次会议部署,肯定了平台经济的积极作用,分析存在的突出问题,要求充分发挥案警示作用,明确提出互联网平台企业要知敬畏守规矩,限期全面整改问题,建立平台经济新秩序。

  去年12月,中央经济工作会议提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”,并对平台企业依法规范发展作出明确部署,要求完善平台企业垄断认定、数据收集使用管理、消费者权益保护等方面的法律规范。平台经济自此进入严监管时期。中国政法大学国际法学院教授戴龙告诉《财经》E法,中国反垄断执法机构对于平台监管立场就此开始发生转变,从之前的包容审慎,转变为坚持包容审慎原则下的依法监管、强化合规经营。

  在3月15日召开的中央财经委员会第九次会议上,再次提及平台经济。要求“从构筑国家竞争新优势的战略高度出发,坚持发展和规范并重,把握平台经济发展规律,建立健全平台经济治理体系”。在这次会议上,促进平台经济健康发展成为重要议题,并再次强调“促进公平竞争,反对垄断,防止资本无序扩张”。 

  官方的持续表态,一再释放了对平台经济加强监管的信号。

  包括百度、滴滴、快手、字节跳动、拼多多、等34家互联网平台企业代表参加4月13日的行政指导会,涵盖视频、出行、购物等领域的主要互联网平台。

  值得注意的是,北京、上海、江苏、浙江、广东、深圳等地市场监管局有关负责人亦参加该会议。京师律师事务所律师杜广普介绍,这些地区的互联网经济相对发达,且平台企业较为集中,地方执法部门未来将承担主要监管责任。戴龙分析,这释放了未来将强化执法的讯息,要求具有地方代表性的执法部门参会,整体传递在国家层面进行统一部署、统一行动加强监管的信号。

  为何对平台企业采取行政指导的方式进行干预?所谓行政指导,主要是通过建议、辅导、提醒、规劝、示范、公示、约谈等非强制性方式进行,以促使行政相对方为或不为一定行为。

  戴龙介绍,行政指导是一种不具备法律强制约束力的行为,是政府给予正面引导的一种方式。在执法实践中,由于互联网新业态中的一些违法行为较为复杂,执法机关通过行政指导,对平台经济领域中的不规范行为进行提醒,督促平台企业自查整改,进行合规经营,可降低执法成本。据戴龙介绍,作为一种行政权力介入市场的方式,行政指导在日韩等东亚国家广为使用,欧美国家使用较少。

  北京大学法学院教授、北京大学电子商务法研究中心主任薛军指出,市场监管总局在做出重大行政处罚决定后,及时召开行政指导会,对平台企业提出明确要求,通过行政指导这种柔性方法让平台进行自查整改,是考虑到面对市场经济领域的新问题,平台企业在合规经营上存在把握不准、理解不到位的情况,通过行政指导的方式,可引领平台在过渡期之内,实现合规经营。

  “二选一”危害大在何处?

  行政指导会指出,中国平台经济总体态势向好。但在快速发展中风险与隐患也逐渐累积,危害不容忽视,依法规范刻不容缓。强迫实施“二选一”、滥用市场支配地位、实施“掐尖并购”、烧钱抢占“社区团购”市场、实施“大数据杀熟”、漠视假冒伪劣、信息泄露以及实施涉税违法行为等问题必须严肃整治。

  会议强调,强迫实施“二选一”问题尤为突出,是平台经济领域资本任性、无序扩张的突出反映,是对市场竞争秩序的公然践踏和破坏。强迫实施“二选一”行为限制市场竞争,遏制创新发展,损害平台内经营者和消费者利益,危害极大,必须坚决根治。

  4月10日,阿里领到182.28亿元的反垄断罚单,正是因为阿里被认为滥用该市场支配地位,对平台内商家提出“二选一”要求,获取不正当竞争优势。

  《反垄断法》主要起草人之一、中国社会科学院研究员王晓晔在接受《财经》E法采访时表示,电商平台强迫实施“二选一”问题由来已久,该行为其实也受《电子商务法》和《反不正当竞争法》的规制,国家市场监管总局适用《反垄断法》对阿里开出中国反垄断史上最大罚单,对其他企业的亦有威慑作用,“适用其他的法律都不会有这么大的处罚金额,显示政府维护市场经济秩序,整顿数字经济领域违法行为的决心,同时也提示企业进行合规经营,对行业也起到警示意义。”王晓晔说。

  王晓晔介绍,数字经济领域中的一个显著特点就是网络的外部效应,平台强制“二选一”则会导致平台内经营者被迫离开小的经营平台,小平台容易垮台,“还严重影响消费者的利益,损害市场公平竞争”。

  戴龙认为,“二选一”行为剥夺平台内经营者的经营自主权,也损害了消费者的公平交易权,对其他平台经营者来说,也限制竞争对手的公平竞争权。

  “二选一”属于《反垄断法》第17条的规定的限制交易行为,其违法构成要件以经营者具有市场支配地位为前提,只有具有市场支配地位的企业实施限制交易行为才构成违法。一般不具有支配地位的企业,即便实施限制交易对方的行为,反垄断执法机关也不宜过度干预。因此,“二选一”并不必然违法,对其违法判断的标准是经营者是否具备市场支配地位,以及限制行为是否造成竞争损害伤害。

  为何要求平台写“保证书”?

  行政指导会议对平台企业提出“五个严防”和“五个确保”的要求,即严防资本无序扩张,确保经济社会安全;严防垄断失序,确保市场公平竞争;严防技术扼杀,确保行业创新发展;严防规则算法滥用,确保各方合法权益;严防系统封闭,确保生态开放共享。各平台企业要对照税收法律法规、政策制度,全面排查涉税问题,主动开展自查自纠。

  会议还要求,各平台企业要在一个月内全面自检自查,逐项彻底整改,并向社会公开《依法合规经营承诺》,接受社会监督。市场监管部门将组织对平台整改情况进行跟踪检查,整改期后再有发现平台企业强迫实施“二选一”等违法行为,一律依法从重从严处罚。

  会议强调,政策底线不可逾越,法律红线不可触碰。加强对平台企业违法违规行为的规范治理,并不意味着国家支持和鼓励平台经济的态度有所改变,而是要坚持“两个毫不动摇”,尊重平台经济发展规律,进一步发挥平台经济的重要作用,建立公平竞争、创新发展、开放共享、安全和谐的平台经济新秩序,推动实现平台企业更加充满活力、线上消费更加便捷优质,平台经济更加繁荣有序。

  戴龙指出,在中国互联网经济发展的早期,很多平台存在打擦边球、违法违规行为,但随着平台经济的进一步发展,中国经济发展正在由粗放型发展转向创新驱动的高质量发展,而加强反垄断执法,维护公平竞争的市场秩序,是推动经济高质量发展的制度保障。

  对于市场监管总局要求参会的企业公开《依法合规经营承诺》,戴龙分析,这是通过引导企业进行合规经营,实现对互联网行业监管的另一种形式。他介绍,对于互联网的监管问题,学界一直呼吁,要从过去政府主导的行政监管转向为社会多方监管、社会共治的形式,“社会共治就集中体现在不仅要有政府的监管,还要包括平台经营者进行合规经营、建设自查体系等,消费者也要通过建议等对平台企业进行监督,这样的监管体系更加高效。”

  :美团再败诉,因不正当竞争被判赔35.2万元;多家互联网巨头应声加强合规  

  近日,江苏省淮安市中级人民法院就美团不正当竞争行为作出判决,该案为首次适用2018年1月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条,认定的外卖领域不正当竞争侵权案件。

  民事判决书显示,北京三快科技有限公司(美团)将向上海拉扎斯信息科技有限公司(饿了么)赔偿35.2万元。

  这也是新反法互联网专条首次适用外卖领域。

  屡次被罚

  这是美团今年第二次因为在外卖领域,强制商家二选一败诉了;而今年以前,美团也多次被处罚。

  今年2月,浙江省金华市中级人民法院对浙江金华美团要求部分商户与其达成排他性交易的做法作出判决。判决书显示,北京三快科技有限公司金华分公司实施的不正当竞争行为,损害了拉扎斯公司(饿了么)的合法权益,应当承担民事责任,并赔偿上海拉扎斯信息科技有限公司100万元经济损失。

  2017年6月,浙江省金华市市场监督局就对美团限制竞争等违法行为做出处罚,合计罚款52.6万元。因美团利用在当地占有量最大的优势地位,强迫商家签订“合作承诺书”,要求签订独家协议,否则将上调费率,甚至进行关店。

  2018年5月,江苏省淮安市清江浦区市场监管局针对美团外卖存在对于部分同时在美团和饿了么外卖平台经营的商家,以调高费率、置休、设置不合理条件等手段,强迫商家下架饿了么外卖平台店铺的行为,认定构成不正当竞争行为,依法对美团罚款7万元。

  2019年3月,因涉嫌误导、欺骗,强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或服务,四川省巴中市通江县市场监督管理局对美团外卖强迫商家“二选一”当事人进行处罚,罚金高达25万元罚款,并且“责令停止违法行为”。

  饿了么“二选一”被罚

  不只是美团,饿了么同样也因强迫“二选一”被罚。

  4月7日,温州市中级人民法院判决,饿了么要求商户关闭美团外卖,强迫商户与饿了么平台签订独家合作协议,遭商户拒绝后,登录商户账号关闭其在饿了么平台上的店铺。

  法院认为,饿了么此举不正当竞争行为的主观恶意明显,损害了商户的商业利益,使消费者的选择权严重受限,严重妨碍、破坏美团外卖等其他外卖平台经营者合法提供的网络服务的正常运行,勒令饿了么赔偿美团外卖经济损失。

  严控不正当竞争

  随着“二选一”等不正当竞争行为的加剧,国家相关部门的监管也逐渐收紧、完善。

  2020年11月10日,在电商“双十一”大促前夕,国家市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》首次明确拟将“二选一”定义为滥用市场支配地位、构成限定交易行为。

  今年2月7日,国务院反垄断委员会正式印发并实施《关于平台经济领域的反垄断指南》,以预防和制止平台经济领域垄断行为,明确“二选一”可能构成滥用市场支配地位限定交易行为。

  就在不久前,市场监管总局对实施“二选一”垄断行为行政处罚决定,责令阿里巴巴集团停止违法行为,并处以其2019年中国境内销售额4557.12亿元4%的罚款,计182.28亿元。

  值得一提的是,昨日(4月13日),市场监管总局会同中央网信办、税务总局召开互联网平台企业行政指导会指出,强迫实施“二选一”问题尤为突出,是平台经济领域资本任性、无序扩张的突出反映,是对市场竞争秩序的公然践踏和破坏。强迫实施“二选一”行为限制市场竞争,遏制创新发展,损害平台内经营者和消费者利益,危害极大,必须坚决根治。

  对此,美团发布依法合规经营承诺书称,尊重平台内经营者自主选择权,不通过不合理限制等措施强制要求商户“二选一”,不利用技术手段等实施垄断协议和滥用市场支配地位行为排除、限制市场竞争,依法履行经营者集中申报义务。不开展不正当竞争、价格违法和发布违法广告等行为,支持市场监管部门监管执法工作,接受社会监督。一旦发现违法行为线索,及时向监管部门举报,积极配合调查处理。

  、、字节跳动、美团

  “应声”加强合规经营

  市场监管总局、中央网信办、税务总局等三部门召开互联网平台企业行政指导会后,4月14日,百度、京东、字节跳动等互联网平台巨头及新贵发布《依法合规经营承诺》。

  其中,反垄断、个人信息保护、知识产权保护成为合规重点。

  这只是开端,4月14日起连续三天,市场监管总局将集中公布与会34家互联网平台企业《依法合规经营承诺》。

  反垄断、个人信息保护成合规重点

  此次公布《依法合规经营承诺》的企业包括百度、京东、美团、奇虎360、微店、新浪、字节跳动、叮咚买菜、、小红书、苏宁易购、。既有电商平台,也有内容平台。

  这些平台企业承诺,严格遵守法律法规,落实平台法律责任,进一步完善平台合规体系,加强对企业员工等开展合规培训,强化日常经营自查。

  梳理上述企业的承诺书,反垄断、个人信息保护与知识产权保护成为平台企业的合规重点。

  “二选一”成为高频词。京东承诺,不实施“二选一”、不滥用市场支配地位、不实施垄断协议、不违法实施经营者集中、不实施不正当竞争行为、不实施不正当价格行为;美团称尊重平台内经营者自主选择权,不通过不合理限制等措施强制要求商户“二选一”。

  昨天三部门的会议着重点出强迫实施“二选一”问题,称这一问题尤为突出。

  会议称,强迫实施“二选一”是平台经济领域资本任性、无序扩张的突出反映,是对市场竞争秩序的公然践踏和破坏。强迫实施“二选一”行为限制市场竞争,遏制创新发展,损害平台内经营者和消费者利益,危害极大,必须坚决根治。

  个人信息保护也是各大平台承诺的关键内容。

  昨天会议指出平台企业信息泄露的问题,并表示“必须严肃整治”。

  像字节跳动承诺,不非法收集和滥用个人信息。在确保用户知情的前提下,以“最小必要”原则依法收集、使用用户信息。小红书称,不非法收集和滥用个人信息,遵循正当必要、安全保障、依法利用等原则。

  算法歧视问题仍值得警惕

  除却上述提到的共同“重点”,一些企业的承诺也值得关注。

  像360承诺,坚持客观中立设定搜索、排序等算法。苏宁也称,不通过数据、算法、平台规则或者其他方式从事实质上的协调一致行为,破坏市场公平竞争环境。

  利用设定搜索、排序算法等操作进行平台自我优待具有一定隐蔽性,有专家指出,排序策略将是平台自我优待一个非常主流的行为。

  互联网时代,平台不仅要建立用户黏性,更要获取用户流量。信息的筛选和呈现方式是增加用户黏性和获取用户流量的核心手段。

  中国社科院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春表示,几乎所有的服务,不仅限于搜索引擎,都存在排序策略的问题。而排序策略很可能决定经营者在平台生态中的竞争力强弱。

  大成律师事务所高级合伙人邓志松告诉21世纪经济报道记者,技术和算法是联网平台的核心竞争力。互联网平台相关竞争普遍通过技术和算法进行,其中不乏公众耳熟能详的涉嫌垄断行为,包括“二选一”、“大数据杀熟”、“算法共谋”等。

  昨天三部门会议提出“五个严防”,其中就包括严防技术扼杀、严防规则算法滥用、严防系统封闭。

  此次公布的企业中,除了360、苏宁明确提出的算法歧视问题,其他企业并未对此表态。

  强调平台自我规制、建立合规体系

  一些企业的承诺一定程度也回应了公众关注的焦点。

  此前被视作“野蛮生长”的拼多多,承诺对平台内经营者未取得相关行政许可从事经营活动、消费欺诈、刷单炒信、虚假宣传等行为,依法进行严格规范。加强假冒伪劣商品治理,落实食品安全保障义务,守护人民群众的人身财产安全。

  新浪微博则承诺:保证平台信息合法合规,坚决不让微博平台成为传播违规营销信息、有害信息的平台。

  互联网时代带来了许多新的社会命题,从去年开始,“老年人数字鸿沟”引起社会广泛关注。百度的承诺书中称:深入推进网民权益保障计划,尤其注重对老年人和未成年人群体的保护,提升网民权益保护力度。

  根据要求,各互联网平台企业在一个月内全面自检自查,逐项彻底整改。

  何渊认为,这体现了执法监管思路的转变,不再仅仅是国家强制性规制,还强调平台自我规制、建立合规体系,以此形成综合治理。“不是把所有责任都放在监管机构的手上,而是给企业也施加合规的压力,促使其完善公司治理结构。”

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